Faire un faux ? Oui lorsque la morale passe avant le droit

(17 janvier 2006)

La loi suisse exige que les administrateurs soient aussi actionnaires, mais ne précise pas l’étendue et les conditions de cette participation. Le groupe de travail aborde le cas d’une banque cotée en bourse qui prévoit l’achat obligatoire d’au moins 100 actions pour chaque membre du conseil. De plus, la banque procède à une augmentation de capital, sans accorder de conditions spéciales aux administrateurs. Quelle doit être leur attitude dans ce contexte et, plus généralement, dans quelle mesure doivent-ils s’identifier aux intérêts de la banque, par exemple en y transférant l’ensemble de leur patrimoine ?

D’emblée, le débat sur le terrain du conflit d’intérêts. L’administrateur d’une banque se demande s’il doit la soutenir ou au contraire garder ses distances de crainte d’être accusé de tirer parti de sa position : ainsi peut-on résumer le dilemme de celui qui siège au conseil. Transférer l’ensemble de ses avoirs dans la banque dont on est administrateur peut apparaître comme un geste bienvenu mais peut entrer en conflit avec d’autres mandats et surtout fausser les relations d’affaires. « Il est difficile pour un responsable des crédits de négocier avec un administrateur qui décide, entre autres, du montant des rémunérations variables versées en fin d’année », précise Beth Krasna. Pour ce qui est de la question de savoir dans quelle mesure l’administrateur doit également être actionnaire et s’identifier aux intérêts de la banque, Jean-Jacques Manz estime qu’elle peut être résolue par « la transparence et des règles précises ». L’évolution de la législation suisse va certes déjà dans ce sens, mais les données publiées par une société cotée concernent le conseil d’administration et la direction dans leur ensemble. Difficile dans ces conditions de savoir qui détient quoi et de faire apparaître d’éventuels conflits d’intérêts. Pour sa part, Jean-Pierre Méan estime que celui qui fait des affaires avec la société qu’il administre fait figure de privilégié, transparence ou pas.

Loin de réunir un consensus, la transparence comme solution est donc très contestée dans le cadre du groupe de travail où son importance est passablement mise en cause. Au niveau suisse, la question ne se pose pas dans les mêmes termes qu’aux Etats-Unis où la transparence s’inscrit dans un contexte assez spécifique. « La différence avec la situation de l’administrateur américain, c’est que celui-ci est grassement payé », relève crûment Paul Dembinski. Il est rejoint par Edouard Dommen qui pense lui aussi que la transparence « n’apporte pas grand chose d’utile par rapport aux éventuelles relations d’affaires entre l’administrateur et la société et que le problème reste entier ». François-Marie Monnet va dans le même sens : le problème ne réside pas tellement dans la divulgation de certaines données à l’intention du grand public que dans la conduite que l’administrateur doit tenir face aux informations privilégiées qu’il ne manquera pas de recueillir du fait de sa position. Et, à cet égard, le dilemme peut s’avérer extrêmement concret. Que faire lorsqu’on découvre que la banque dont on est administrateur et où l’on a placé l’ensemble de son patrimoine est en train de couler ? A ce moment de la discussion, le point de vue du théologien qu’est Etienne Perrot est particulièrement bienvenu : non, il n’y a pas de devoir pour l’administrateur de s’identifier à la banque au point de sacrifier ses propres intérêts. De cette prise de position d’ordre moral découle la réponse à certaines des questions concrètes abordées aujourd’hui : l’administrateur d’une banque n’a pas à y transférer l’ensemble de ses comptes et hypothèques. C’est l’avis de François-Marie Monnet qui rappelle qu’un bon gestionnaire de type « père de famille » n’a pas intérêt à « mettre tous ses œufs dans le même panier ».

Le second cas abordé par le groupe de travail concerne la moralité des manipulations de pièces comptables parfois nécessaires à une petite entreprise pour obtenir le paiement de ses prestations de services auprès de grandes organisations au fonctionnement bureaucratique. Dans le cas précis, il s’agit d’une PME qui doit, deux ans après l’exécution d’un mandat, signer un contrat post-daté stipulant des événements qui n’ont jamais eu lieu pour se faire payer les travaux effectués dans le cadre de la collaboration avec une grande organisation internationale. Que faut-il en penser du point de vue éthique ?

Le groupe de travail manifeste beaucoup de compréhension à l’égard de la PME dans ses efforts pour se faire payer, quitte à prendre quelques raccourcis avec la morale. Mais est-ce bien de morale qu’il s’agit ? Etienne Perrot se montre plutôt rassurant à cet égard, lorsqu’il laisse clairement entendre que la morale est du côté de celui qui s’efforce d’obtenir la rémunération de son travail. « En toute justice, l’entreprise a le droit d’être payée. A-t-elle pour autant le droit de faire un faux ? Oui, parce que la morale passe avant le droit ». Jean-Michel Bonvin se déclare lui aussi d’accord avec une telle « compensation occulte ». Quant à Paul Dembinski, il étend en quelque sorte le champ d’application de cette manière de faire lorsqu’il souligne que des retards de paiement d’un à deux ans sont monnaie courante dans les rapports entre PME et organisations internationales mais aussi grandes sociétés. Dans le cas précis, la signature du contrat manipulé relève simplement de la mise en scène.

Mais ce consensus initial soulève des questions fondamentales sur les rapports entre la morale et le droit et, très vite, l’approbation donnée à la signature du « vrai-faux contrat » se trouve assortie de certaines nuances. « Le principe de la compensation occulte implique que l’on se pose la question des effets pervers d’une violation de la forme juridique », relève Etienne Perrot avant d’ajouter que de telles pratiques, lorsqu’elles se généralisent, contribuent à « relativiser les formes juridiques qui ne sont pas moralement facultatives ». Ici encore, Paul Dembinski met en évidence l’applicabilité de la réflexion à toute une série de cas où de petites entreprises sont confrontées à de grandes organisations : « dans les programmes d’aide de l’UE, il arrive qu’une petite entreprise doivent fabriquer des documents qui impliquent la création de faux à grande échelle, parce que les pièces demandées n’existent tout simplement pas ». A ce niveau, l’immoralité se situe plutôt au niveau des exigences irréalistes et démesurées des bureaucrates de Bruxelles.

Retour à un contexte plus immédiat avec Jean-Jacques Manz qui estime que « tant qu’il n’y a pas de pot-de-vin, ce n’est pas trop grave ». Jean-Pierre Méan se montre pourtant plus sévère lorsqu’il rappelle que « signer un document antidaté, c’est tout de même un mensonge ». François-Marie Monnet lui fait en quelque sorte écho en soulignant que la confection d’un faux, même pour la bonne cause, représente un précédent susceptible de se retourner un jour contre son auteur : « on ne peut perdre sa virginité qu’une seule fois ». Mélancolique perspective pour le créancier contraint de recourir à ce genre de procédés!

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